知识库｜非上市公司股权激励八大实务要点和七大避坑指南

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  股权激励，是科技公司较常用的激励机制，也是企业核心岗位引才留才的方式之一，具有“四两拨千斤”之效能。那么，何为股权激励？如何设计搭建？如何规避风险？近日，元禾汇CEO沙龙围绕企业关注的非上市公司股权激励问题，联合通商律所从IPO视角及实操避坑维度进行了深度探讨，典晶生物、芯路半导体等企业创始人参加活动。

  什么是股权激励？它的本质和核心在于，它是公司和激励对象双方之间的交易和博弈。在股权激励中，公司更侧重“股权”，需要思考的是：激励方式如何明智的选择？能否保证控制权稳定？需承担的激励成本是否会过高？能否达到激励效果？激励对象更侧重“激励”，在乎的是获得经济利益和对公司决策和治理的参与感。

  结合实际案例，建议非上市公司参照上市审核规则制定股权激励，原因主要在于，一方面公司上市是激励对象能够最终获益的最佳方式之一，另一方面参考上市审核规则进行规范能够某些特定的程度上减少公司产生股权纠纷的风险，而公司股权存在纠纷、不清晰不稳定，也是上市审核规则的“红线

  实股激励目前操作案例较多，涵义就是激励对象实际持股，成为公司股东，享有股权的所有权和分红权。

  PS.一个容易混淆的概念：员工持股计划。员工持股计划的涵义小于股权激励，最明显的表现为员工持股计划的持股主体通常均为公司员工，且入股价格可能较高。即使入股价格高，但也因属于公司给予了投资机会而可以被认定为股权激励。根据证券监管审核要求，员工持股计划符合“闭环原则”，持股平台可只算做一个股东，在持股员工数较多的情况下，可避开违反上市监管审核中股东不能超200人的规定。

  虚拟股权是非实际持股，不享有股权的所有权、表决权、处分权，通常享有分红权及其他股份增值收益。

  小结：公司需结合实际需求选择比较适合的激励方式：如果想要立刻获得员工支付的对价，通过股权激励获得资金支持，则可优先考虑选择实股；公司想要降低管理成本，避免频繁的股权变动，则可优先考虑选择期权；若公司目前拥有较多的可分配利润，也想给员工分红，则可优先考虑选择虚拟股权。方式没有对错，适合公司的就是最好的选择。

  除“首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划”和国企进行股权激励具有较为明确的总量及个量限制外，非公有制企业的股权激励总量没明确的法规限制。市场案例中股权激励总量在3%-20%之间均有，其中5%-10%较多。激励总量的确定主要需考虑三点：一是避免影响控制权；二是员工可接受的认股数量；三是外部投资人的诉求。

  每一个人能拿到多少份额？没有严格的限制，核心是分配原则必须要明确以及合情合理。

  确定了每个人要发的数量和总量之后，是一次性发放，还是说分批发放？一次性发放常见于公司已发展多年都没有做股权激励，在申报上市之前做一次，一次性把想激励的员工全都纳入进来。一些初创企业考虑到公司业务发展的不确定性，则更多的考虑分批发放。

  预留股权/期权在上市之前是可以操作的，但是有一个问题，就是会存在股权代持和股份清晰的质疑，这就是最核心的问题。若公司要上市，一定要在上市申报之前清理掉预留股权，直接落实到具体的激励对象人，如果落不到，剩余的就留在自己手上，实控人当时拿着就归实控人，某个高管拿着就归高管，某个平台拿着就在平台上。

  激励价格是股权激励中最重要的要点、痛点。激励价格如明显不合理，会导致证监会和交易所对股权是不是真的存在代持、是否清晰稳定产生了质疑。激励价格通常有五大类主要的定价方式。

  是在母公司激励，还是在子公司激励？母公司激励是主流，但如公司业务划分明显，未来有分拆上市需求，或母公司仅为控股平台公司，则也可以在子公司激励。

  公司要考虑自己的实际的需求，一是若公司有获得现实运用资金的需求，可优先考虑选择增资的方式；二是要考虑股权稀释可能会引起的控制权变更问题及外部投资人是否接受；三是要考虑所得税问题，增资不涉及所得税，但是股老股转让，前一次和后一次的价格差异比较大就涉及到缴纳所得税，公司要根据现在股权的价值和缴纳所得税的可能性和风险，再去设计到底是选增资，还是转让。

  老股转让要考虑是实控人转还是投资人转，在实操中，两者均可能涉及计提股份支付，但投资人转让存在被质疑是不是真的存在利益输送的风险。

  哪些情况下必须要退？大概分为三种情况：无过错（善意离职、退休）、有过错（恶意离职、违法违纪）、意外情况（死亡、离婚、法院强制执行）。三种不同退出情况对应的退出价格都有不同的设定，我们不建议不区分退出情况，任何人退出都设定一样的价格。

  可以按照不同的退出情况约定不同的退出价格，比如无过错退出可以给予投资所需成本+固定收益，有过错则只能原价退回等方式。

  • 做好股权激励的规划，把股权激励和公司融资、引入外部投资人的计划安排进行统筹考虑。

  • 实践中，非公有制企业多数会选择由实际控制人作为ESOP平台的GP，以在未来上市时加强对公司控制权的论证和保障自身对ESOP平台的管控力。如公司希望在上市后ESOP平台能尽早解锁，避免和控制股权的人共同锁定三年的监督管理要求，建议尽可能地选择公司让人信服的员工或高管，以避免后续因人员离职导致频繁更换GP。

  避坑指南：使用同一持股平台做多轮股权激励时，需要及时作出调整持股平台的出资份额。

  • ESOP平台除持有公司股权外，一般并不进行其他的对外投资行为。如使用同一持股平台做多轮股权激励时，必须要格外注意当持股平台直接持有的标的公司注册资本扩大时，持股平台的出资份额需要相应按比例放大，以保证被激励对象间接持有的公司股权比例不发生变化。

  踩坑细节：持股平台使用工商制式文件，照搬合伙企业法，未区分股权激励下财产权和表决权的分离。

  避坑指南：在合伙企业层面通过GP、LP的决策权限的划分设置分离持股平台的财产权和表决权。

  • 有限合伙企业是最常用的持股平台，能够最终靠普通合伙人和有限合伙人的设置，将持股平台作为公司股东的财产权和表决权进行明晰的分离。

  • 而持股平台的设置与管理，很大程度上依赖于持股平台的治理规则，因此就需要在合伙协议中相应设置普通合伙人的特殊权利、以及有限合伙人的配合义务条款。因此，在设置持股平台时，如使用工商部门的制式文件或者完全照搬合伙企业法的相关约定，则不足以满足持股平台的运行需求，在后续股权激励计划实施过程中也会面临无法执行和执行不顺畅的尴尬。

  踩坑细节：股权激励的全套文件都提交股东会审议，后续发生任何变动均需重新履行股东会审议程序。

  避坑指南：股东会审批股权激励方案及整体激励份额，具体细节授权公司经营管理层执行落地。

  • 一般而言，如通过增资或转让老股的方式来进行股权激励的，因涉及公司直接层面的股东变化应该要依据公司法履行股东会审批流程，且股权激励一般涉及被激励对象按照引入外部投资人的折扣价取得被激励股权，相应的会涉及股份支付等财务处理，所以如无特殊考虑的，建议由股东会审批通过股权激励方案。

  踩坑细节：直接在公司层面持股，未设置持股平台持股，后续员工进出不停进行工商变更。

  激励对象直接持有拟上市公司的股权对实施股权激励的公司来说缺点较多，具体而言：

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